Pod koniec roku nasi Klienci zadawali nam dość często pytania na temat tego, czy można zmienić uchwałę o podziale zysku podjętą wcześniej na Zwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników (ZZW).

  • Przy problemach finansowych pojawiały się pomysły, by dokonać zmiany w taki sposób, by zamiast wypłaty dywidendy zatrzymać w Spółce zyski i przeznaczyć je na kapitał zapasowy (lub rezerwowy).
  • Natomiast gdy wspólnicy potrzebowali pod koniec roku gotówki pojawiały się pomysły, by zamiast przeznaczania zysku na kapitał zapasowy (rezerwowy) przeznaczyć zysk do wypłaty.

Naszym Klientom zwracaliśmy jednak uwagę, że kwestia zmiany uchwały o przeznaczeniu zysku jest dyskusyjna. Przepisy nie regulują tej kwestii, jest to raczej postrzegane jako nietypowe i niestandardowe – a co za tym idzie – nieco ryzykowne rozwiązanie. Brakuje też ugruntowanej praktyki orzeczniczej w stosowaniu takich rozwiązań.

 

Wątpliwość dotycząca podejmowania uchwał poza ZZW

Zdecydowana większość doktryny opowiada się za niedopuszczalnością zmiany uchwały o podziale zysku poza ZZW. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem decyzja w sprawie przeznaczenia zysku (dywidendy) do podziału i wypłaty może być podejmowana wyłącznie na ZZW, tylko raz w roku. Stosownie bowiem do art. 193 k.s.h. prawo Wspólnika do dywidendy powstaje w dniu podjęcia uchwały o pierwotnym podziale zysku, a ta może być podjęta na ZZW (231 § 1 k.s.h.).

W praktyce obrotu gospodarczego pojawiają się czasami uchwały o wypłacie dywidendy podjęte poza ZZW, w trakcie roku, na Nadzwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników (NZW). Wciąż są to jednak wyjątkowe przypadki. Będące przejawem decyzji biznesowych Spółek, podjętych mimo świadomości ewentualnego ryzyka (akceptowalnego w konkretnych sytuacjach).

Zasadniczo nie zalecamy naszym Klientom podejmowania uchwał zmieniających podział zysku poza ZZW (na NZW). Chyba że zachodzą uzasadnione sytuacje wyjątkowe albo w umowie Spółki wprowadzono postanowienia, zezwalające wprost na takie działanie. To drugie jednak niezwykle rzadko się zdarza.

 

Dopuszczalność zmiany przeznaczenia zysku na kapitał zapasowy (rezerwowy) zamiast na dywidendę

W praktyce obrotu gospodarczego i w piśmiennictwie dopuszcza się czasami możliwość zmiany przeznaczenia zysku na kapitał zapasowy (rezerwowy) zamiast na dywidendę. Zwłaszcza gdy:

  • decyzję w tej sprawie podejmuje jedyny Wspólnik lub wszyscy Wspólnicy (gdy układ sił w Spółce wyklucza ryzyko pokrzywdzenia innych Wspólników),
  • zmiana następuje na korzyść Spółki (zyski pozostałyby w Spółce) i
  • zmiana jest uzasadniona interesem Spółki (np. gdy Spółka odkryła błędy w sprawozdaniu lub samej uchwale o podziale zysku lub gdy w trakcie roku Spółka odnotowała poważne ryzyka związane z niedostatecznymi kapitałami).

Jeśli po podjęciu uchwały o wypłacie dywidendy – ale jeszcze przed jej fizyczną wypłatą – wszyscy Wspólnicy uznają, że lepszym rozwiązaniem jest pozostawienie zysku w Spółce, Wspólnicy mogliby wyjątkowo podjąć uchwałę zmieniającą uchwałę o podziale zysku, powołując się na powyższe.

Co prawda z chwilą podjęcia uchwały o wypłacie dywidendy Wspólnicy stają się wierzycielami Spółki i mogą domagać się wypłaty dywidendy. Jednak przyjmuje się, że mogą oni z przysługującego im prawa zrezygnować. W uchwale zmieniającej należałoby uwzględnić wyraźną zgodę wszystkich Wspólników Spółki na niewypłacenie dywidendy (przyznanej wcześniejszymi uchwałami ZZW) i na zmianę przeznaczenia zysku.

 

Dopuszczalność zmiany przeznaczenia zysku na dywidendę zamiast na kapitał zapasowy (rezerwowy)

Bardziej ryzykowna wydaje się zmiana uchwały o podziale zysku w taki sposób, by zamiast na kapitał zapasowy (rezerwowy) przeznaczyć zysk do wypłaty dla Wspólników. Podnosi się argumenty, że jeżeli pierwotnie zysk miał być zatrzymany, to nie powinno się w ramach korekty uchwały podejmować decyzji o wypłacie dywidendy. Tak wskazuje się najczęściej w doktrynie, praktyce największych firm doradczych i np. w wyr. SA we Wrocławiu z 28.11.2007 r. (I ACa 1164/07, niepubl.).

Przy czym takie rozwiązania także są spotykane w praktyce i bywają uznawane za dopuszczalne, o ile:

  • Wspólnicy działaliby jednomyślnie, wskazując w treści uchwały przekonujące uzasadnienie,
  • nie doprowadziłoby to do pokrzywdzenia wierzycieli ani nie byłoby sprzeczne z interesem Spółki,
  • w uchwale zmieniającej zostałoby wskazane, że na najbliższym ZZW Wspólnicy z ostrożności zatwierdzą dokonaną zmianę uchwały i wypłatę dywidendy.

Uzasadniając zmianę uchwały i przeznaczenie zysku do wypłaty (na dywidendę) można przykładowo wskazać, że w związku z rezygnacją z planowanej wcześniej inwestycji nie ma już potrzeby przetrzymywania w Spółce środków pochodzących z wypracowanych zysków. Można by też wskazać, że Spółka posiada duże i wystarczające zabezpieczenie w postaci środków zgromadzonych na kapitale zapasowym z zysków z lat poprzednich. Dlatego Wspólnicy zamierzają zrealizować przysługujące im podstawowe prawo korporacyjne do udziału w zysku częściowo już teraz, by rozłożyć w czasie wypłatę środków.

 

Potencjalne ryzyka związane z podjęciem uchwały o zmianie przeznaczenia zysku na NZW

Nie można wykluczyć, że nietypowa uchwała o zmianie przeznaczenia zysku podjęta na NZW (poza ZZW) zostałaby uznana za wadliwą. A to mogłoby rodzić określone ryzyka.

Przy czym czasami – biorąc pod uwagę strukturę Spółki oraz skład osobowy wspólników i Zarządu – ryzyko ewentualnego zaskarżenia uchwały o zmianie przeznaczenia zysku podjętej poza ZZW można ocenić jako niewielkie. Zgodnie bowiem z art. 252 §1 k.s.h. w zw. z art. 250 k.s.h. prawo do wytoczenia powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały mają tylko organy Spółki (i poszczególni członkowie tych organów) oraz Wspólnicy (w niektórych sytuacjach). Co więcej, prawo do wniesienia powództwa wygasa z upływem 6 miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, jednakże nie później niż z upływem 3 lat od dnia powzięcia uchwały (art. 252 § 3 k.s.h.). Zaś w orzecznictwie dominuje pogląd, że dopóki nie zostanie wydane przez sąd orzeczenie o stwierdzeniu nieważności uchwały, pozostaje ona ważna i może skutecznie funkcjonować w obrocie. Jest to pogląd wywołujący dyskusje w doktrynie, jednak można próbować opierać się na nim w razie potrzeby.

Aktualnie nie ma jednolitego stanowiska sądów co do tego, czy Urząd Skarbowy może kwestionować tego typu uchwały wytaczając ewentualnie powództwo na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (k.s.h. takiej możliwości nie przewiduje). Nie wydaje się, by takie ryzyko było istotne. Tym bardziej, gdy Spółka ma uzasadnione powody dla takiego działania. Najczęściej trudno też znaleźć szczególny interes Urzędu Skarbowego w zaskarżeniu takiej uchwały.

Do ewentualnych ryzyk można zaliczyć potencjalną odpowiedzialność cywilną (z art. 293 § 1 k.s.h.), a nawet karną (z art. 296 k.k.) Zarządu, w razie powstania szkody w majątku Spółki w wyniku realizacji przez Zarząd wadliwej uchwały Wspólników o zmianie przeznaczenia zysku. Zarząd powinien bowiem odmówić realizacji uchwał sprzecznych z prawem. Z takiej odpowiedzialności Zarząd mógłby się zwolnić zaskarżając uchwałę. Jednak czasami to ryzyko jest niewielkie. Przykładowo trudno byłoby wykazać szkodę Spółki, gdy zamiast wypłaty zysku ze Spółki do Wspólników rozważane jest zgodne pozostawienie zysków na kapitale zapasowym w Spółce.

Należy pamiętać, że uchwały o podziale zysku muszą być składane wraz ze sprawozdaniem finansowym do Centralnego Repozytorium Dokumentów Finansowych (RDF). Wobec tego ewentualna zmiana uchwały o podziale zysków podjęta poza kolejnym ZZW (na NZW) także powinna zostać złożona do RDF (dla pewności obrotu). Ta kwestia nie została jednak uregulowana wprost w przepisach, co może powodować pewne komplikacje i potencjalne ryzyko uznania przez sąd, że Spółka postąpiła nieprawidłowo. Ponadto umieszczenie uchwały w RDF powoduje, że informacja o dokonaniu takiej czynności jest ogólnodostępna dla osób trzecich (np. organu kontroli skarbowej, podczas gdy wszelkie nietypowe czynności mogą wzbudzać zainteresowanie takich organów).

Zmianę uchwały o przeznaczeniu zysku należałoby dodatkowo ocenić pod kątem ryzyka potencjalnego obowiązku raportowania MDR. Takie zgłoszenie MDR musiałoby się odwoływać do nietypowej czynności, co mogłoby zwrócić uwagę organów podatkowych. Planowaną zmianę takiej uchwały warto też omówić z audytorem.

 

PODSUMOWANIE

Jeśli z uzasadnionych powodów konieczna staje się zmiana uchwały o podziale zysku, to czasami dopuszczalne jest podjęcie uchwały NZW o zmianie przeznaczenia zysku bez oczekiwania na ZZW. W takim przypadku zainteresowani powinni akceptować pewne ryzyka z tym związane.

W razie potrzeby w trakcie roku można też rozważyć wypłatę zaliczki na poczet dywidendy (o ile umowa Spółki przewiduje taką możliwość a Spółka spełnia wymogi umożliwiające taką wypłatę).

Dla zwiększenia bezpieczeństwa ewentualną zmianę uchwały o przeznaczeniu zysku najlepiej uwzględnić podczas kolejnego ZZW Spółki.

W razie zainteresowania tym tematem zapraszamy do kontaktu z naszymi ekspertami.